İNCELEME KONUSU KARAR
DAVACI: CUMHURİYET ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ HUKUK MÜŞAVİRLİĞİ A1
VEKİLLERİ: Av. K1, Av. K2
DAVALI: K3
VEKİLİ: Av. K4
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Sivas 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’ nin 12/02/2020 tarih, 2019/328 Esas, 2020/67 Karar sayılı karar ilamı yönünden davacı vekili tarafından 11/06/2020 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya dairemize tevzi edilmekle dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinden özetle: davalının ÖYP kapsamında 04/09/2013 tarihinde Eczacılık Fakültelerinde göreve başladığı, 26/09/2013 tarihli dilekçesi ile yüksek lisans yapmak üzere Anadolu Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Farmasötik Botanik Anabilim Dalında görevlendirilmesini talep ettikleri, 2013/4 nolu Fakülte Yönetim Kurulu Kararı ile görevlendirilmesinin önerildiği, 17/09/2014 tarih sayılı yazısı ile görevlendirilmesinin kabul edildiği ve noter tasdikli 11/11/2014 tarihli taahhüt ve kefalet senedi yapıldığı, davalının kadrosunun tekrar 33/a maddesine aktarılmasından dolayı üniversitelerine olan mecburi hizmet yükümlülüğünün devam etmekte ve hakkında düzenlenen taahhüt ve kefalet senedinin geçerliliğini korumakta olduğu, K3’in 22/05/2018 tarihli dilekçesinde göreve başladığını bildirmesine rağmen tekrar göreve gelmemeye devam ettiği, davalının üniversitelerine 3 yıl 1 ay 16 gün mecburi hizmeti bulunması nedeniyle kendisine mecburi hizmet borçlandırılması yapıldığı, davalı aleyhine 08/02/2019 tarihinde Sivas 4. İcra Müdürlüğünün 2019/33188 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığı, ancak davalı tarafından 18/03/2019 tarihinde borca itiraz edilerek takibin durdurulduğu, borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ettikleri anlaşılmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Sivas İcra Müdürlüğünde açılan icra takibine öncelikle yetki yönünden itiraz ettikleri, icra takibine yapılan yetki itirazı giderilmeden iş bu davanın yine yetkisiz mahkemede açılmasının hukuka aykırı olduğu, davalının doktora eğitimine devam ettiği, davalıya araştırma görevlisi kadrosunda bulunduğu sürede ödenen maaşların geri istenemeyeceği, davalının araştırma kadrosu görevinde bulunduğu sürede kamu personeli olarak aldığı aylıkları çalışmasının karşılığı olarak hak ederek aldığı, davalı aleyhine yapılan icra takibine, yetkiye, borcun tamamına ve faizin tamamına itiraz ettiklerinden davacı üniversitenin hukuka aykırı taleplerini içerir itirazın iptali talepli davasının reddine karar verilmesini talep ettikleri anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından “…Kefalet senedinin 9.bendinde davalı; mecburi hizmet yükümlülüğü bitmeden görevden ayrıldığı taktirde; üniversite…tarafındanyapılan ödemelerin tümünü eksik kalan mecburi hizmet süresiyle orantılı olarak %50 fazlası ve yasal faizi ile birlikte ödeyeceğini, kabul etmiştir. Söz konusu taahhütname içeriğinde “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ibaresi içerisinde davalıya ödenen maaşı kapsamadığı anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla maaş dışındaki eğitim ve öğretim giderlerine yönelik bir taahhütnamedir. Çalışmasının karşılığı olan maaş üzerinde cezai şartın hesaplanması ve istenmesi mümkün olmadığından açılan davanın reddine karar verilmiş, davacının kötüniyeti ispatlanamadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine” şeklinde karar verilmiştir.
İşbu karara karşı davacı vekili süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili 11/06/2020 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalının taahhütnamede belirttiği ” tüm masraflar” ifadesi ile kastedilen ödemelerin içerisinde maaşların da bulunmakta olduğunun hükme bağlandığını, somut olayda da davalının kefalet senedinde üniversite tarafından yapılan ödemelerin tümünü eksik kalam mecburi hizmet süresiyle orantılı olarak % 50 fazlası ve yasal faizler ile birlikte ödeyeceğini kabul ettiğini, Hukuk Genel Kurulunun kararında da belirtildiği üzere davalının bahsi geçen taahhüdü müvekkili üniversiteye kendi serbest iradesi ile verdiğinden bu durumun davalının 25/12/2018 tarihli dilekçesi ile de sabit olduğunu ve bu tür bir taahhütte bulunmasını yasaklayan yasal bir düzenleme bulunmadığından avalının taahhüdünün geçerli olduğunu beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili 01/07/2020 tarihli istinafa cevap dilekçesinde özetle;tüm dosya kapsamında davalıya maaş dışında bir ödeme yapılmadığının sabit olduğunu, kefalet senedinde, ne sorumlu olduğu iddia edilen 210.000,00-TL miktar kısmına, ne de müteselsil kefil sıfatını kabul ettiğine dair el yazısının bulunmadığını, bu nedenle geçersiz kefalet senedine dayalı borcun istenmesinin hukuken mümkün olmadığını, üniversiteye veya başka bir kamu kurumuna dönmek istemeyenlerden mecburi hizmet karşılığı olarak, hizmetleri karşılığında aldıkları yurt için maaşların talep edilemeyeceğini, bu maaşlar haricinde eğitimleri için yapılan diğer ödemelerin talep edileceğini, müvekkilinin imzaladığı kefalet senedinin hiçbir maddesinde “maaş”, “aylık” veya “ücret” ifadelerinin geçmediğini, devlet memurlarına verilen maaş, aylık ve ücret gibi ödemelerin kazanılmış hak statüsünde olduğunu, müvekkilinin doktora öğrenimini bitirmeden istifa ettiği için mecburi hizmet şartının oluşmadığını, müvekkilinin 25/12/2018 tarihli davacı üniversiteye vermiş olduğu dilekçenin müvekkilinden haksız ve kötü niyetle davacının ödemeye zorlaması neticesinde yasal haklarına aykırı şekilde vermek zorunda bırakıldığı dilekçe olup tarafından kabulünün mümkün olmadığını, müvekkiline çalışması karşılığı ödenen maaş dışında davacı kurumun herhangi bir ödemesinin olmadığını beyan ederek davacı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
6100 sayılı HMK’nın 355. maddesine göre “İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir” şeklinde düzenleme bulunduğundan işbu madde hükmüne göre inceleme yapılmak gerekmiştir.
Dava, Sivas 4. İcra Dairesinin 2019/33188 Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.
Sivas 4. İcra Müdürlüğünün 2019/33188 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı Cumhuriyet Üniversitesi tarafından davalı K3 hakkında 293.216,42 TL alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının 25.12.2018 faiz başlangıç tarihli 289.998,63 TL kurum zararından kaynaklı borçlanma olarak gösterildiği davalı vekili tarafından borca 18/03/2019 tarihinde itiraz edildiği, 18/03/2019 tarihinde takibin borçlu K3 yönüyle durdurulmasına karar verildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü açısından Taahhüt ve kefalet senedinin hukuki dayanağını üzerinde durmakta fayda vardır.
Bilindiği üzere, taahhüt ve kefalet senedinin hukuki dayanağını; yurt dışına eğitim amacıyla gönderilecekler için 657 sayılı Yasanın Ek 34. Maddesi, yurtiçinde ve yurt dışında görevlendirilmelerde 2547 sayılı Kanun’un 39. maddesi,2547 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca öğretim elemanı yetiştirilmek üzere bir başka üniversiteye kadrosunun nakledilmesi suretiyle lisansüstü eğitim amacıyla görevlendirilecek araştırma görevlileri için ise, “Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmelik”in 4. maddesinin 4. fıkrası oluşturmaktadır.
2547 sayılı Kanun’un 35.maddesinde “Yükseköğretim kurumları; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler. Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler. Yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanları, genel hükümlere göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorundadırlar. Bu mecburi hizmet, eş durumu ve sağlık mazeretleri hariç olmak üzere başka yükseköğretim kurumlarında ve kamu kurum ve kuruluşlarında yerine getirilemez. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere, yükseköğretim kurumlarında görev verilmez. Özel kanunlarla getirilen mecburi hizmet çalışmaları bu hüküm dışındadır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Yine bu kanun maddesine dayanılarak çıkarılan Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmeliğin 4/4 maddesinde ”görevlendirme veya atama işlemlerinden önce adaylardan, kendilerine kadrosu tahsis edilen üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsünde 2547 sayılı Kanun’un 35. maddesi şartları içinde lisansüstü eğitim-öğretim süresi kadar mecburi hizmeti yerine getirmek zorunda bulunduklarına dair bir taahhüt ve kefalet senedi alınır. Bu senette ilgili araştırma görevlisinin lisansüstü eğitim-öğretimlerini tamamlamasından sonra ne kadar süre sonra kadroyu tahsis den üniversiteye veya yüksek teknoloji enstitüsüne döneceğinin belirten bir hüküm de yer alır.” hükmü düzenlenmiştir.
Kanun’ un 35. maddesinde mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlali halinde öngörülen tek yaptırım araştırma görevlisine başka bir yüksek öğretim kurumunda görev verilmemesidir.
Araştırma görevliliği kadrosu öğretim üyeliğinin kaynağını oluşturduğundan, araştırma görevlisi kadrosunda görev yapanların yüksek lisans ve doktora eğitiminde başarılı olmaları zorunluluğu aranmıştır. Bu amaçla da öğretim elemanı olarak yetiştirilmek üzere başka bir üniversiteye lisansüstü eğitim yapmak üzere görevlendirilen araştırma görevlilerinin eğitim-öğretim süresi kadar mecburi hizmeti yerine getirmek zorunda bulunduklarına dair bir taahhüt ve kefalet senedi alınması anılan yönetmelik hükmü ile öngörülmüştür.
Açıklamalar doğrultusunda davacı Üniversite tarafından davalıdan Bursa 21. Noterliğinde 11/11/2014 tarihli 38127 yevmiye numaralı kefalet senedi alınmış olunup bahse konu taahhütname ve kefalet senedi incelendiğinde; “Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğünün öğrenimim sırasında bana yapmış olduğu tüm masraf ve ödemeleri % 50 fazlası ile birlikte ödeyeceğimi, ayrıca asıl alacağa ödeme tarihinden tahsil tarihine, asıl alacağının % 50 fazlasına da görevin sona erdiği tarihten tahsil tarihine kadar uygulanacak en yüksek mevduat faiziyle birlikte hüküm istihsaline hacet kalmaksızın nakden ve defaten ya da bana verileri süre içinde eşit taksitlerle ödeyeceğimi, bu taahhütnameden doğacak ihtilaflarda Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğünün kayıt ve belgelerin muteber ve makbul olup, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 287. Maddesi gereğince esas delil olarak kabul edilip” ve başka sübut delillerine gerek olmadığını, bu taahhütnamede yazılı bütün hususlarda doğabilecek ihtilallerde, Sivas mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olacağını, adresimdeki değişikleri derhal bildirmeyi, bildirmediğim takdirde aşağıdaki adrese çıkacak tebligatların şahsıma yapılmış sayılacağını kabul, beyan ve taahhüt ederim”, kefalet senedinde; ” mezkur taahhütnamenin herhangi bir şartının ihlalinden mesul olduğumuz beyan ederiz. Taahhüdün ihlali halinde Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğünün öğrenimim sırasında bana yapmış olduğu tüm masrafların 210.000,00-TL kadar olan kısmını, ayrıca bu masrafların sarfı tarihinden tediye tarihine kadar en yüksek mevduat faizi, mecburi hizmetin ifası taahhüdün ihlali halinde bunun yekunundan ifa edilen mecburi hizmet düşüldükten sonra ifa edilmeyen mecburi hizmet süresine orantılı olarak isabet eden ve Rektörlükçe yapılan masrafların 210.000,00-TL ye kadar olan kısmının % 50 fazlasını en yüksek mevduat faiziyle birlikte, asıl borçlu ile müteselsil kefil sıfatıyla, talep edildiği takdirde, protesto keşidesi, hüküm istihsaline ve asıl borçlunun rızasını almaya hacet kalmaksızın nakden ve defaten ödeyeceğimizi, ödemediğimiz takdirde talep tarihinden ödeme tarihine kadar da borcu en yüksek mevduat faizine tabi tutulmasını beyan ederim” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.
Somut olayda; davalının ÖYP kapsamında 04/09/2013 tarihinde Cumhuriyet Üniversitesi Eczacılık Fakültesinde göreve başladığı, 13/07/2018 tarihli dilekçesi ile Fakültedeki görevinden istifa ettiğini bildirdiği, Cumhuriyet Üniversitesi Personel Daire Başkanlığının 25/07/2018 tarih ve 319919 sayılı yazısı ile 3 yıl 1 ay 16 gün mecburi hizmeti bulunması nedeniyle istifasının kabul edilmediği ve durumun 31/07/2018 tarih ve 320776 sayılı yazı ile kendisine bildirildiğin, ancak durumun kendisine bildirildiği halde gelip görevine başlamayan davalının Cumhuriyet Üniversitesi Personel Daire Başkanlığının 29/08/2018 tarih ve 324293 sayılı yazısı ile müstafi sayıldığını, davalının Cumhuriyet Üniversitesine 3 yıl 1 ay 16 gür mecburi hizmeti bulunması nedeniyle kendisine mecburi hizmet borçlandırılması yapıldığı sabittir.
Davacının Sivas İcra Dairesinin 2019/33188 Esas sayılı dosyasında talep ettiği ödemelerin davalıya çalışması karşılığı ödenen maaş ödemeleri olduğunun bilirkişi raporuyla sabit olduğu, davacı kurumun davalıya çalışması karşılığı ödediği maaş ödemeleri dışında davalıdan herhangi bir alacak talebinde bulunmadığı görülmüştür.
Davalının çalışması karşılığı davalıya ödenen maaş ödemelerinin 11/11/2014 tarihli kefalet senedinde yer alan “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ibaresinin içerisinde yer almadığı kabulü gerekir.
Zira mecburi hizmet yükümlülüğünü teminat altına almak amacıyla alınan yüklenme senetlerinin taraflarından birinin idare olduğu, idarenin kamu gücüne dayanarak kamu hizmeti yürütülmesi amacıyla araştırma görevlisi aldığı, şartlarını kendisinin belirlediği bir hukuki ilişki olduğu kabul edilmelidir. Yüklenme senetlerinde belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi durumunda alınmış maaşların da idareye iade edileceği yönünde açık bir hüküm olması halinde bunun tarafların özgür iradesiyle taahhüt edildiği kabul edilecek midir? Maaş, araştırma görevlilerine araştırma görevlisi kadrosunda bulunma ve çalışma karşılığı verilmektedir. Kişi kendi iradesi ile kamuda çalışma özgürlüğünü kullanmış olup öngörülen tek yaptırımın araştırma görevlisine başka bir yükseköğretim kurumunda görev verilmemesi olduğu dikkate alındığında kanunda yaptırım konusunda bir eksikliğin olduğu ve bunun da yine kanunla düzenlemesi gerektiği ortadadır.
Anayasa’nın 18. maddesinde zorla çalıştırma yasağı ile birlikte düzenlenen angarya yasağı açısından yüklenme senetlerindeki maaşın geri verileceği yönündeki düzenleme değerlendirildiğinde; Angarya yasağı, Anayasa Mahkemesi kararlarında; kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması, bir maldan ya da kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma şeklinde tanımlanmıştır. (bkz. AYM, E; E:2011/150, K:2013/30, KT:14.02.2013) Araştırma görevlileri 2547 sayılı Kanun’un 35. maddesine göre yapılan görevlendirme kapsamında çalışırken her ne kadar maaş almakta iseler de; yüklenme senedindeki şartların ihlali halinde bu çalışma karşılığı alınan maaş ödemelerinin geri verilmesi yönündeki düzenleme ile başlangıçta angarya yasağı söz konusu değilken, taahhüdün ihlali halinde maaşların geri verilmesi halinde araştırma görevlisi ücret ödenmeksizin çalışmış olma durumunda olacağından senet maddesinde maaşların geri ödeneceği yönündeki düzenlemenin bu yönüyle de angarya yasağının ihlali olduğu kabul edilmelidir.
Diğer yandan dava konusu taahhüt ve kefalet senedi özel hukuk alanında tesis edilmiş bir sözleşme niteliğinde olduğundan Borçlar Kanunu uyarınca sözleşmeden doğan sorumluluk hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.
Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.’ da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.
Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.
Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve eposta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.
Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.
Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.
Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez.
Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.
Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.
İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir. (Yargıtay 11.H.D.’nin 2016/13425 Esas-2018/4484 Karar, 2016/4676 Esas-2017/3160 Karar, 2016/8679 Esas-2017/7560 Karar sayılı ilamları)
Yukarıda, TBK’nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup, dava konusu sözleşmede maaşın da iade edileceği yönündeki maddenin sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20-25. maddeleri kapsamında değerlendirdiğimizde; yüklenme senetlerinin içeriğine araştırma görevlisinin müdahale etme imkanı olmadığı, güçlü olan idare tarafından bu senetlerin tek taraflı olarak hazırlandığı ve bu senedin imzalanmaması halinde lisansüstü eğitime gönderilmeyeceğini ve bu durumda kadrosu ile ilişiğinin kesileceğini bilen araştırma görevlisinin özgür ve hür iradesiyle kendisi aleyhine emeğinin ve çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşlardan vazgeçmesi, bunları geri vermeyi kabul etmesinin içinde bulunduğu ya yüklenme senedini toptan reddetme ya da imzalama mecburiyetinde olduğu, sözleşmenin tarafı olan idarenin baskın olduğu bu durum karşında yüklenme senetlerinde bulunan maaşın geri verilmesine dair düzenlenmenin bu haliyle karşı tarafın şartlarını ağırlaştırması ve dürüstlük kuralına aykırı olması nedeniyle de genel işlem koşulu mahiyetinde olduğu ve anılan sözleşme hükmünün TBK’nun 21. maddesine aykırı olması nedeniyle TBK’nun 22. maddesi gereğince geçersiz olduğu kabul edilmelidir.
Açıklamalar, davacının icra dosyasında iadesini talep ettiği alacakların davalıya çalışması karşılığı ödenen maaşlar olması, mahkemece yapılan soruşturma sonucu toplanılan deliller, 11/11/2014 tarihli kefalet senedindeki hükümler ile davalı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri birlikte değerlendirildiğinde mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığı, kararda yazılı açıklamalara, yasal sebep ve gerekçelere binaen kararın usul ve esas yönlerinden hukuka uygun olduğu, bu nedenlerle davacının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Sivas 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 12/02/2020 tarih, 2019/328 Esas, 2020/67 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b.1 Maddesi gereğince, usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılması nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
3-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan istinaf posta/yargılama giderlerinin davacının üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı HMK’nın 361/1 maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde YARGITAY’A temyiz yolu açık olmak üzere, oybirliği ile karar verildi. 31/12/2020”
Kararın Özeti
İnceleme konusu olayda, davacı kurum, ÖYP (Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı) kapsamında araştırma görevlisi olarak kadrosunda çalıştırdığı davalının istifa etmesi üzerine, mecburi hizmeti süresinin henüz dolmadığından, davalı tarafça imzalanan taahhüt ve kefalet senetleri gereğince mecburi hizmet borçlandırması adı altında borç tahakkuk ettirerek davalıya yapılan ödemelerin iadesi istemiyle icra takibi başlatmıştır. Davalının icra takibine itirazı üzerine inceleme konusunu teşkil eden itiraz iptali davası açılmıştır.
Yerel Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, uyuşmazlık konusu taahhütname içeriğindeki “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ibaresinin davalıya ödenen maaşı kapsamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesinin kararına karşı davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İstinaf mahkemesi, davacının alacak istemine dayanak gösterdiği uyuşmazlık konusu taahhüt ve kefalet senetleri hakkında TBK m. 20-25 arasında yer alan genel işlem şartları bakımından değerlendirme yoluna gitmiş, bunun neticesinde, davalı tarafın imzaladığı senetlerdeki maaşın da iadesine yönelik düzenlemenin TBK m. 21 gereğince yazılmamış sayılacağına hükmederek davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
Mahkeme Kararları
Tarafların İddia ve Savunmaları
Davacı kurum, ÖYP (Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı) kapsamında araştırma görevlisi olarak kadrosunda çalıştırdığını, davalı tarafından verilen noter tasdikli 11/11/2014 tarihli taahhüt ve kefalet senedi gereğince davalının mecburi hizmet yükümlülüğünün devam etmekte olduğunu, davalı tarafça kuruma istifa dilekçesi sunulmuşsa da istifa dilekçesinin kabul edilmediği ve söz konusu taahhüt ve kefalet senetleri gereğince davalıya görevinin devam ettiğini bildirmiştir. Ancak davalı görevinin devam ettiği bildirilmesine rağmen göreve başlamaması nedeniyle müstafi sayılmıştır. Davalının mecburi hizmet süresinin henüz dolmasına 3 yıl 1 ay 16 gün bulunması nedeniyle bakiye kalan süreye ilişkin olarak davalı aleyhine mecburi hizmet borçlandırılması yapılmıştır. Davacı kurumun alacağı, mecburi hizmet yükümlülüğü gereğince süresini doldurmadan istifa eden davalıya ödenen bedellerin, taraflarca düzenlenen taahhüt ve kefalet senetleri gereğince iade edilmesine ilişkindir. İşbu mecburi hizmet borçlanması gereğince davalı hakkında icra takibi başlatılmış, takibe itiraz edilmesi üzerine itirazın iptali davası ikame edilmiştir.
Davalı taraf cevap dilekçesinde, davalının araştırma görevlisi kadrosunda bulunduğu süreçte kendisine ödenen maaşların geri istenemeyeceği, zira kendisine yapılan aylık ödemelerini çalışmasının karşılığı olarak ödendiğini belirtmiş, bu suretle davanın reddini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi üzerine istinafa başvuran davacı kurum, dava dilekçesindeki gerekçelerle alacak istemini yinelemiş, davalının söz konusu taahhüt ve kefalet senetlerini kendi serbest iradesiyle verdiğini belirterek istinaf incelemesi sonucunda davanın kabulünü talep etmiştir.
Davalı tarafından istinaf başvurusuna verilen cevap dilekçesinde ise çalışmanın karşılığı olan ödemelerin iade edilemeyeceği, nitekim davalının imzaladığı kefalet senedinin hiçbir maddesinde “maaş”, “aylık” veya “ücret” ifadelerinin geçmediği, davalıya yapılan maaş dışında başkaca bir ödemenin de bulunmadığı, bu nedenle istinaf isteminin reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Yerel Mahkeme Kararı
Yerel Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, mecburi hizmet yükümlülüğü bitmeden görevden ayrıldığı taktirde “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemelerin” iade edileceği yönündeki ibarenin davalının maaşını kapsamadığı, buradaki ifadenin maaş dışındaki eğitim ve öğretim giderlerine yönelik bir taahhütname olduğu değerlendirilerek, davalının çalışmasının karşılığı olan maaşın ve bunun üzerinden belirlenecek cezai şartın istenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle açılan davanın reddine karar verilmiştir.
İstinaf Mahkemesi Kararı
İlk derece mahkemesi kararının taraflarca istinaf edilmesi üzerine istinaf mahkemesi, ilk olarak davacının icra takibiyle iadesini istediği alacak kaleminin davalının çalışmasının karşılığı olan maaşlara ilişkin olduğunu, bunun dışında davalıya yapılan başkaca bir ödemenin bulunmadığını tespit etmiştir.
Dosya içerisindeki deliller üzerinde yapılan değerlendirmede, 11.11.2014 tarihli kefalet senedinde yer alan “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ibaresinin davalıya yapılan maaş ödemelerini kapsamadığını kabul edilmiştir. İstinaf mahkemesi, bu ibarenin maaşı kapsamadığı şeklindeki değerlendirmesinin gerekçesini şu şekilde temellendirmiştir:
İlk olarak angarya yasağı bağlamında değerlendirme yapılmış, kişinin emeğini almadan zorla çalıştırılmasının Anayasa’nın 18. maddesine aykırılık teşkil ettiği tespit edilmiştir. Her ne kadar senet maddesindeki ibarenin çalışmanın karşılığı olan maaşı kapsamadığı kabul edilmiş olsa da bu ibare açıkça yazılsa dahi bunun tarafların özgür iradeleri doğrultusunda hazırlanmadığı, zira idarenin kamu gücüne dayanarak kamu görevlisi aldığı ve böylece sözleşme şartlarını kendisinin belirlediğine işaret edilmiştir. Böylece maaşların geri ödeneceği yönündeki düzenlemenin angarya yasağını ihlal ettiği yönünde değerlendirme yapılmıştır.
Öte yandan, uyuşmazlık konusu taahhüt ve kefalet senetlerinin özel hukuk alanında düzenlenmiş bir sözleşme türü olması yönü ele alınmış, sözleşme hükümleri üzerinde Borçlar Kanunu uyarınca değerlendirme yapılmıştır. Bu bağlamda özel hukuk sözleşmesi hakkında TBK m. 20 vd. maddeleri uyarınca denetim uygulanmıştır. İstinaf mahkemesi, sözleşme serbestisinin esas olmakla birlikte sözleşmelerin geçerliliği bakımından genel işlem koşulu içermemesi gerektiğini belirtmiş, böylece sözleşmenin taraflarının dürüstlük kuralına uygun şekilde korunmasını sağladığına işaret etmiştir.
Bir sözleşme hükmünün geçen işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı bakımından hangi kıstasların uygulanacağı, bu bağlamda istinaf mahkemesinin de uyuşmazlığa hangi kıstasları uyguladığı izah edilmiştir. Buna göre sözleşme hükmünün genel işlem şartı olup olmadığını tespit için, anılan genel işlem koşulunun kullanan tarafından, sözleşmenin kurulmasından önce tek taraflı olarak, salt o sözleşme için değil ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanabilmek amacıyla düzenlenmiş, karşı tarafın ise bu sözleşme şartının içeriğine müdahale edemeden sözleşmeyi imzalamış olması aranmıştır.
Sözleşmedeki hükmün genel işlem şartı olup olmadığı konusunda ispat külfetinin ise sözleşmeyi kullanana ait olduğunu ifade etmiştir. Belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğunu gösterdiği ifade edilmiş, bunun aksini ispatın sözleşmeyi kullanan tarafından ortaya konulması gerektiği belirtilmiştir.
İstinaf mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde, dava konusunu teşkil eden maaşın iade edileceğine ilişkin sözleşme hükmü üzerinde TBK m. 20-25 hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmede, araştırma görevlisi konumundaki davalının taahhüt ve kefalet senetlerinin içeriğine müdahale edebilme imkanının bulunmadığı, idare olan davacının güçlü konumda bulunduğu, dayanak edilen senetlerin tek taraflı olarak önceden hazırlandığı ve söz konusu senetlerin imzalanmaması halinde davalının lisansüstü eğitime gönderilmeyeceği, bu durumda ise davalının özgür iradesiyle sözleşme hükümlerini kabul etmesinden bahsedilemeyeceği, esasen davalının sözleşmeyi imzalama mecburiyeti altında bulunduğu hususlarını tespit etmiştir. Bu gerekçelerle istinaf mahkemesi, güçlü konumda olan idarenin yüklenme senetlerinde yer verdiği maaşın geri verilmesi şeklindeki hükmün genel işlem şartı niteliğinde olduğunu kabul ederek, söz konusu hükümleri TBK m. 21’e aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğuna hükmetmiştir. Böylece ilgili hükümlerin TBK m. 21’e göre yazılmamış sayılmasına karar verilmiş, bu nedenle dava konusu istemin reddi yönündeki yerel mahkeme kararının uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine dair hüküm tesis edilmiştir.
Değerlendirme
Hukuki Sorun
Yukarıdaki yargı kararları çerçevesinde dava konusu edilen olayda tartışılması gereken temel sorun, davalı tarafından imzalanan taahhüt ve kefalet senetlerindeki “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ibaresinin geçerli olup olmadığı, bu ifadenin davalıya yapılan maaş ödemelerini kapsayıp kapsamadığı ve buna bağlı olarak davalıya yapılan ödemelerin iadesinin istenip istenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Yüklenme senetlerinde yer alan “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” hükmünün sözleşme muhtevasına dahil olup olmadığı ve bu hükmün davalıya yapılan maaş ödemelerini kapsayıp kapsamadığı, TBK m. 20-25’te düzenlenen genel işlem koşulları bakımından değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.
TBK’da Genel İşlem Şartları Bakımından Kanuni Düzenlemeler
Genel Olarak
Liberal anlayıştaki ekonomik sistemlerde bireysel sözleşme yapılması esastır. Taraflarca sözleşme hükümleri üzerinde görüşme yapılır ve anlaşmaya varılırsa sözleşme kurulur. Devletin fonksiyonu, tarafların iradesine uygun şekilde hazırlanan sözleşmeyi korumaktır.
Sanayi devrimi neticesinde gelişen ekonomi sisteminde mal ve hizmet değişimi kitlesellik kazanmış, çok sayıda sözleşme yapma ihtiyacı doğmuştur. Pratik hayatın getirdikleri, müteşebbisi her bir muhatapla ayrı ayrı sözleşme yapmasına imkân vermemektedir. Bu nedenle sözleşmeler, çok sayıdaki kişilerce yapılacak şekilde düzenlenmiş, müşterinin kişisel özellikleri düşünülmeksizin aynı türde sözleşme tipleri hazırlanmıştır. Böylece, bireysel sözleşmenin karşıtı olarak standart sözleşmeler doğmuştur.
Standart sözleşmeler, içeriği genel işlem şartlarından oluşan sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde müteşebbis, sözleşme hükümleri hakkında pazarlık yapabilme ve müzakere edebilme imkânı tanımamakta, önceden hazırladığı sözleşme hükümlerini muhataba dayatmakta ve sözleşmeyi bu şartlar altında yapılmasına zorlamaktadır. Halbuki sözleşmenin kurulması için, tarafların birbirlerinin iradesine uygun beyanlarının bulunması gerekir.
Genel işlem şartlarının amacı, sözleşmenin yan noktaları olarak adlandırılan kuralları denetlemektir. Zira taraflar esasen asli edimler üzerinde karşılıklı anlaşma sağlamaktadır. Genel işlem şartları, sözleşmenin esaslı noktaları değil yan noktalarıyla ilgili bir problemdir. Diğer bir ifadeyle, genel işlem şartlarının denetimi, tarafların asli edimleriyle ilgilenmez.
Bir sözleşmede, asli edimler dışında kalan diğer hükümleri, yani sözleşmenin yan noktaları üzerinde tarafların anlaşmamış olması, sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu durumda yan noktalardaki boşluk, kanun koyucu tarafından düzenlenen düzenleyici kurallarla doldurulur. Kanun koyucu, sözleşmenin yan noktalarını her iki tarafın da menfaatlerini gözeterek hazırladığından, düzenleyici kurallar taraflar bakımından objektif ve hakkaniyete uygundur.
İşte kanun koyucu, düzenleyici kurallardan saparak müteşebbis tarafından tek taraflı hazırlanan ve karşı tarafın menfaatini zedeleyen sözleşme kurallarını denetlemeyi öngören kurallar ihdas etmiştir. Kanun koyucunun taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bu şekilde müdahale etmesinin sözleşme serbestisine aykırı olduğu, tarafların sözleşme iradesine itibar edilmesi gerektiği ifade edilerek genel işlem şartlarının denetimi eleştirilmişse de bu kurallar bizatihi tarafların iradesini korumaya çalışmaktadır. Zira taraflar arasında sözleşmenin geçerli olması için, sözleşme hükümleri üzerinde birbirine uygun irade beyanının yer alması gerekir. Halbuki genel işlem şartlarını içeren bir sözleşmede, müteşebbis tarafından önceden ve tek taraflı olarak hazırlanan sözleşme kuralları, müzakere edilmeden ve karşı tarafın içeriğine etki etmeden sözleşme muhtevasına dahil olmaktadır. Kanun koyucu, genel işlem şartlarının denetimi yoluyla, tarafların karşılıklı iradesinin ürünü olmayan sözleşme şartlarını denetlemekte, bu denetim sözleşme serbestisine aykırı olmayıp bizatihi tarafların karşılıklı iradelerine uygun olan sözleşme hükümlerinin geçerli sayılmasına hizmet etmektedir.
Türk hukukunda kanun koyucu, TBK’da genel işlem şartlarıyla ilgili olarak iki aşamalı denetim modeli öngörmüştür. İlk olarak bağlayıcılık (yürürlük, geçerlilik) denetimi öngörülmüş, bu aşamada genel işlem şartlarının sözleşme muhtevasına dahil olup olmadığı denetlenmiştir. Yürürlük denetiminde evvela geçerli bir ilişkilendirme anlaşmasının varlığı aranmıştır. İkinci olarak ise içerik denetiminde, ilişkilendirme anlaşması neticesinde sözleşmenin unsuru haline gelen genel işlem koşullarının hakkaniyete aykırı olup olmadığı denetlenmiştir. Böylece karşı tarafın sözleşmeden beklenen çıkarlarını ağır biçimde ihlal eden sözleşme koşullarının geçersiz sayılması sağlanmıştır.
TKHK ve TTK’da da genel işlem şartlarıyla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. TKHK, haksız şart bakımından genel işlem şartlarını dikkate alan tüketicilerle sınırlı bir inceleme yolu öngörmüştür. Fakat TKHK, TBK’dan ayrı olarak bireysel sözleşmelere de müdahale edebilme imkânı sağlamıştır. TTK ise konuyu haksız rekabet bağlamında ele almıştır. Türk hukuku, üç farklı kanunda yer alan bu hükümleriyle, genel işlem şartlarının denetimi bakımından zengin bir düzenlemeye sahip olmuştur.
Genel İşlem Şartı Kavramı
TBK m. 20-25 hükümlerinde genel işlem koşullarına yer verilmiştir. TBK m. 20’de genel işlem koşullarının tanımı yapılmıştır: “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.”
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığının tespitinde bazı unsurlar aranmalıdır. İlk unsur olarak genel işlem koşulunun önceden tek yanlı olarak belirlenmesi gerekir. Tek yanlı belirlemeden, genel işlem koşulunun sözleşmenin hazırlanmasından önce hazır edildiği anlaşılır. Genel işlem koşulunun üçüncü kişi tarafından hazırlanması da mümkündür. Dolayısıyla, önceden müzakere edilmesini ortadan kaldırmak amacıyla hazırlanan bir sözleşme hükmünün müteşebbis tarafından kullanılması durumunda da genel işlem koşulunun bu unsuru sağlanmış olur. Bu nedenledir ki TBK’da “düzenleyen” ifadesinin “kullanan” şeklinde yazılması daha doğru olacaktır. Öyleyse sözleşme şartlarının üçüncü kişi tarafından düzenlenmesi durumunda, bu şartların görüşülmeden sözleşme içerisine alınması amacı üçüncü kişi düzenleyen bakımından aranır.
Kanuni tanımda yer almasa da genel işlem şartının bir diğer karakteristik unsuru, koşulların genel ve soyut nitelikte olmasıdır. Genel ve soyut olması, sözleşme hükümlerinin önceden hazırlanması ve muhatabı bilinmeyen kişilere hazırlanmasından kaynaklanmaktadır. Sözleşme şartlarının çok sayıda kişi için hazırlanması, bunların soyut ve kapsayıcı olmasını gerektirmektedir.
Genel işlem şartları, tek bir sözleşme için değil çok sayıda sözleşme için hazırlanır. Tarafların tek bir sözleşme yapmayı amaçlaması durumunda bunun bireysel sözleşme olacağı kuşkusuzdur. Öte yandan çok sayıda sözleşme şartının yerine gelmiş sayılması için, gerçekten de çok sayıda sözleşme yapılması gerekmez. Önemli olan aynı türde çok sayıdan sözleşme yapmak amacıyla hazırlanmasıdır. Dolayısıyla bu türden bir sözleşmede daha ilk kullanımı olsa bile sözleşmenin genel işlem koşullarını barındırdığı kabul edilmelidir. Aksi durumun kabulü, aynı hukuki durumdaki sözleşme şartlarına farklı kuralların uygulanması sonucunu doğurur.
Son olarak genel işlem şartından bahsedebilmek için, şartın önceden hazırlanarak taraflardan birinin isteğiyle tartışılmadan sözleşme içerisine alınması, bireysel anlaşma konusu yapılmaması gerekir. Bundan sözleşme içerisine alınmak istenen şartlar bakımından taraflarca müzakere sürecinin yürütülmediği, görüşme ve pazarlık yapılmadığı anlaşılmalıdır. Zira gerçek anlamda üzerinde tartışılan ve müzakere edilen bir hükmün genel işlem koşulu sayılması mümkün değildir. Müzakere edilmiş sayılma bakımından TBK’da bir açıklık yoksa da TKHK m. 5/3 hükmü müzakere edilmeyle ilgili olarak bir ölçü getirmiştir. Buna göre, müzakere edilmiş sayılabilmesi için sözleşme şartının içeriğine etki edilmiş olması aranmalıdır.
Yürürlük (Geçerlik, Bağlayıcılık) Denetimi
Yürürlük denetimi, genel işlem koşullarına yönelik denetimin ilk safhasıdır. Bu aşamada genel işlem koşulu niteliğindeki bir sözleşme hükmünün sözleşme muhtevasında dahil olup olmadığı hususunda inceleme yapılır. TBK m. 21’e göre, “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır.”
Kanun koyucu, genel işlem koşullarının sözleşmeye dahil olmasında müteşebbise birtakım külfetler yüklemiştir. Buna göre müteşebbis, (1) genel işlem şartlarının varlığı konusunda karşı tarafa açıkça bilgi vermeli, (2) içeriğini öğrenme imkânı tanımalı ve (3) karşı taraf da koşulları kabul etmelidir. Müteşebbisin açıkça bilgi vermesinden, karşı tarafın anlayabileceği yalınlıkta bir bildirim aranmalıdır. Sözleşme yazılıysa ön yüzünde bu bildirim yapılmalı, sözlü ise açıkça uyarılmalıdır. Diğer yandan, karşı tarafa genel işlem şartlarının içeriği hakkında bilgi edinme imkânı verilmelidir. Burada bildirimde bulunulması yeterli olup karşı tarafın bunu anlaması şart değildir. Son olarak, müteşebbisin üzerine düşen külfetleri yerine getirmesi üzerine muhatap tarafından genel işlem koşullarının kabul edilmesi gerekir. Böylece genel işlem koşulları sözleşme muhtevasına dahil olur. Sözleşme, genel işlem koşullarıyla birlikte kurulmuş olur. Ancak bu, geçerli bir ilişkilendirme anlaşmasıyla sözleşme muhtevasına dahil olan genel işlem şartlarının içerik denetimine tabi tutulmayacağı anlamına gelmez.
Öte yandan ilişkilendirme anlaşmasına rağmen, genel işlem şartlarının sözleşme muhtevasına dahil olması mümkün değildir. Buna ilişkin olarak, TBK m. 27 hükmüne aykırılık, şaşırtıcı şartlar, hüküm üzerinde bireysel anlaşma yapılması ve genel işlem şartlarının çatışması durumlarında, genel işlem şartlarının sözleşme muhtevasına dahil olmasından bahsedilemez. Bilhassa sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı şartları TBK m. 21/2’ye göre yazılmamış sayılır. Dolayısıyla, müteşebbis ilişkilendirme sözleşmesi bakımından gerekli külfetleri yerine getirse dahi TBK m. 21/2 karşısında genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Böylece sözleşme, bu genel işlem koşullarındaki kısmi yokluk yaptırımı karşısında, genel işlem koşulları olmadan kurulur. Öte yandan, bir genel işlem koşulu hakkında taraflarca bireysel sözleşme yapılmışsa tarafların iradesinin bireysel sözleşmeye yönelik olduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla, bireysel sözleşmeye konu edilen bir hükmün ilişkilendirme anlaşmasıyla sözleşme muhtevasına dahil olabilmesi mümkün değildir.
Yorum Denetimi
Genel işlem koşulu niteliğindeki bir sözleşme hükmünün yeteri açıklıkta olmaması, farklı anlamlara gelmesi durumlarında, genel işlem şartının yorumlanması ihtiyacı doğar. Burada somut olaydan ayrılarak, objektif kıstaslar ölçü alınarak bir yorum denetimi uygulanmalıdır. Fakat objektif esaslara göre yapılan denetim, somut olaydan ayrılması nedeniyle korunmaya değer olan tarafın haklarını da zedelememelidir.
Bir sözleşme hükmünün açık olmaması durumunda, o sözleşmeyi hazırlayanın sözleşmenin açık olmamasından kaynaklanabilecek riskleri de üstlenmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. Bu doğrultuda hukukumuzda da TBK m. 23’te yorum denetimine yer verilmiştir. Buna göre, genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm açık ve anlaşılır değilse yahut birden fazla anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. Böylece, müteşebbis karşısında muhatap, içeriği belirsiz ve farklı anlamlara gelebilecek hükümlerden korunmuş olur.
Açık içerik Denetimi
Açık içerik denetimi, geçerli bir ilişkilendirme sözleşmesi neticesinde sözleşme muhtevasına dahil olan genel işlem şartlarının denetlenmesi anlamını taşır. Açık içerik denetiminde hâkim, tarafların çıkarlarını adil biçimde korumayan, edimler arasındaki dengenin saptığı ve sözleşmenin özüne aykırılık teşkil eden hükümleri tespit ederek bunları geçersiz kabul eder.
Açık içerik denetiminin amacı, sözleşme özgürlüğünün kısıtlandığı, tek taraflı olarak hazırlanan ve zayıf konumdaki muhataba dayatılan sözleşme hükümlerinin incelenmesi ve taraflar arasındaki sözleşmenin edimler arasındaki dengesini hakkaniyete aykırı düşecek şekilde zedeleyen, haksızlık içeriği barındıran koşulların sözleşme metninden arındırılmasına yöneliktir. Fakat açık içerik denetimin bu amacı, sözleşmenin asli edimleri üzerine değil yan edimlerine yöneliktir. Nihayetinde genel işlem şartlarının denetiminin konusunu, asli edimler arasındaki denge oluşturmamaktadır.
Açık içerik denetiminde, ilişkilendirme aşamasında muhatabın sözleşme koşullarını tam kabul yoluyla, bilinçli olarak sözleşme muhtevasına dahil edilmesine rıza göstermesi, o sözleşme hükmünün denetlenmesini engellemez. Burada, irade serbestisine uygun bir kabulden bahsedebilmek pekâlâ mümkün değildir. İçerik denetimi, sözleşme muhtevasına dahil olan haksız şartların muhatap aleyhine kullanılmasını engellemek, muhatabın içeriğine etki edemediği sözleşme hükümleriyle bağlı kalmasının önüne geçmek amacını taşır.
İçerik denetiminin konusu, haksız şartlardır. Diğer bir ifadeyle, genel işlem koşulu olarak sözleşme muhtevasına dahil olan haksız şartlar, içerik denetimine tabi tutulur. Haksız şartın tespitinde ölçüt olarak ise dürüstlük kuralı benimsenmiştir. TBK’da haksız şartın denetim ölçütünün sınırları çizilmemiş olup bu konuda boşluk vardır. TTK m. 55/f, bu konudaki boşluğu doldurmaya elverişlidir. Buna göre, doğrudan veya dolaylı olarak kanuni düzenlemelerden önemli ölçüde ayrılan veya sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımı öngören şartlar, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmekte olup geçersiz sayılırlar. Buradaki ihlal ölçüsüz düzeyde olmalı, yasal düzenlemelerden sapmalıdır. Bilhassa tipik sözleşmelerde kanunda yer alan hak ve borçlar dengesini aykırı şekilde dağıtan sözleşme hükümler, dürüstlük kuralına aykırı kabul edilmelidir. Atipik sözleşmeler bakımından ise tarafların sözleşmeden bekledikleri ve sözleşmenin nihai amacı önemli ölçüde zedelendiyse burada içerik denetimi yaptırımına tabi kılınması gereken bir genel işlem koşulundan bahsetmek mümkündür. Bu halde içerik denetimine tabi kılınan bir genel işlem koşulu emredici kurallara aykırılık nedeniyle TBK m. 27’ye göre hükümsüz (geçersiz) kabul edilmelidir.
Kararın İncelenmesi
İlk derece mahkemesince yapılan incelemede, “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ibaresinin maaş ödemelerini kapsamadığına işaret edilmiş, çalışmanın karşılığı olan maaş üzerinde cezai şartın hesaplanması mümkün olmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi, sözleşme hükmünde yer alan bu ibare bakımından TBK m. 20 vd. hükümleri uyarınca bir denetim yapmamış, uyuşmazlığın temelini teşkil eden bu hüküm genel işlem şartları bağlamında ele alınmamıştır. Mahkeme, gerekçesi kısıtlı bir hüküm tesis ederek sonuca gitmiş, kanaatimizce somut olaya uygun düşecek hüküm tesis etmekle beraber doğru yöntemi uyuşmazlığa uygulayamamıştır.
Karara karşı istinaf yoluna gidilmesi üzerine istinaf mahkemesi, hükmü genel işlem şartları bağlamında ele almıştır. İlk olarak Anayasa’ya aykırılık bağlamında angarya yasağının ihlali kapsamında değerlendirilmiş, devamında uyuşmazlığın temel noktasını oluşturan sözleşme hükmü, genel işlem şartları denetimine tabi tutulmuştur.
Somut olay bakımından yaptığımız değerlendirmede, sözleşme hükmünün genel işlem koşulu tanımını sağlayıp sağlamadığını ele almak gerekir. Davacı kurum, çalışanına karşı ekonomik açıdan güçlü, karşısında pazarlık yapılabilmesi imkânı bulunmayan bir tüzel kişidir. Belirtelim ki burada kamu kişisinin özel hukuktan kaynaklanan bir sözleşme ilişkisi mevcut olduğundan TBK hükümlerinin uygulanması pekâlâ mümkündür. Çalışan davalı ise kendisine sunulan sözleşme şartları üzerinde pazarlık edebilme imkânı bulunmayan, bunların içeriğine etki edebilme imkanına sahip olmayan zayıf durumdaki muhatap konumundadır. Davalı, sözleşme içeriğine etki edebilme imkanına sahip değildir. Dolayısıyla sözleşme hükmünün müzakere edilmiş olduğu da söylenemez. Sözleşme metnindeki “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ifadesinin genel ve soyut nitelikte olduğu, kurumun önceden hazırladığı ve çok sayıda sözleşmede kullanmak amacıyla hazırladığı kuşkusuzdur. Öyleyse önceden tek yanlı olarak hazırlanan, genel ve soyut nitelikte bulunan, üzerinde müzakere edilmeyen ve taraflardan birisinin dayandığı “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” şeklindeki sözleşme koşulunun TBK m. 20 anlamında genel işlem koşulu sahip olduğu anlaşılmaktadır. Böylece, ilk olarak sözleşme hükmünün genel işlem koşulu vasfına haiz olduğu tespit edilmiş olur.
Uyuşmazlık konusu sözleşmedeki “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ifadesinin genel işlem şartı olduğu anlaşılmaktadır. Genel işlem şartının sözleşme muhtevasına dahil olabilmesi için, ilk olarak yürürlük denetiminden geçmiş olması gerekir. Bunun için müteşebbise yükletilen külfetler yerine getirilmiş olmalı, işçi, genel işlem şartlarının varlığı hakkında açıkça bilgi sahibi olmalıdır. Diğer bir ifadeyle, müteşebbis, sözleşme muhtevası içerisinde genel işlem şartı bulunduğunu bildirmeli, bunu açıkça yapmalıdır. Ayrıca, muhataba bu konuda öğrenme imkânı tanınmalı, bunun için objektif koşullar sağlanmalıdır. Muhatap, içeriğini öğrenmekten imtina etse, bu yönde bir davranış gösterse dahi, müteşebbis en azından muhataba öğrenme imkanını vermelidir. Bu, genel işlem şartının yürürlük denetiminin bir koşuludur. Müteşebbis bu külfetleri yerine getirdikten sonra, karşı taraf da bunu kabul etmelidir. Bu külfetlerin yerine getirilip getirilmediği konusunda ispat külfeti ise, bu şartları yerine getirdiğini iddia edene, yani müteşebbise aittir. Müteşebbis ilişkilendirme anlaşmasını sağladığını ortaya koymalıdır. Somut olay bakımından yaptığımız değerlendirmede, davacı kurumun genel işlem şartlarının sözleşme muhtevasına alınmasına yönelik üzerine düşen külfetleri yerine getirmediği, genel işlem şartı hakkında açıkça bilgi verdiğine dair dosyada bilgi bulunmadığı, buna dair ispat külfetinin ise davacı kuruma ait olduğu değerlendirdiğinde, sözleşmedeki “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ifadesinin yürürlük denetimi aşamasında TBK m. 21 gereğince yazılmamış sayılması gerekir.
Somut olayda, müteşebbis sıfatına sahip davacı kurumun genel işlem şartı mahiyetindeki uyuşmazlık konusu “üniversite tarafından yapılmış olan bütün ödemeler” ifadesi için bir ilişkilendirme anlaşmasının yapılmadığı dikkate alındığında, bu ifadenin sözleşme muhtevasına hiç dahil olmadığı anlaşılmakta olup istinaf mahkemesince yapılan yürürlük denetimi neticesinde sözleşmenin bu hükmünün geçersiz olduğunun kabulü yönündeki gerekçe tesisi yerindedir. Uyuşmazlık konusu sözleşme, davaya konu sözleşme hükmü olmaksızın, yani kısmi yokluk ile kurulmuş olur.
Sonuç
İstinaf Mahkemesi’nin genel işlem şartlarını kabul etme koşullarını belirlemesi ve bu şartların uygulanması sonucunda ilgili hükmün genel işlem koşulu olduğunun belirlendiği durum incelenmiştir. Ayrıca, genel işlem koşullarının ilk denetim aşaması olan yürürlük denetimi de gerçekleştirilmiştir. Yürürlük denetiminin sonuçlarına göre, davacı kurumun gerekli anlaşmayı yerine getirmediği ve bu nedenle genel işlem şartının sözleşme içeriğine dahil edilemeyeceği belirtilmiştir. Sonuç olarak, sözleşme hükmüne kısmi yokluk yaptırımı uygulanmıştır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 21. maddesi anlamında, uyuşmazlık konusu olayda yürürlük (bağlayıcılık) denetimi uygulanmıştır. Sözleşme hükmünün geçersiz olduğu ve bu nedenle alacak talebinin haksız olduğu belirtilerek, davaya uygun düşecek gerekçelerle davanın reddedildiği sonucuna varılmıştır.
Genel işlem şartları hukuki konusunda destek almak isterseniz, alanında uzman Alfa Avukatlık Ofisi’nden destek alabilirsiniz. Genel işlem şartları konusunda yardım almak için, Alfa Avukatlık Ofisi’ni arayabilirsiniz. Bu alanda bilgi ve tecrübeye sahip avukatlarımız, size en iyi hukuki yardımı sunmak için hazır olacaktır.